邵阳市生态环境局
邵阳市环保局 宁少华
2011年9月
主要内容
•未批先建的表现形式
•行政处罚依据
•行政处罚务实
•案例分析与探讨
未批先建的表现形式
•（一）建设项目的未报批环境影响评价文件，擅自开工建设的。
•（二）建设项目的环境影响评价文件未经环境保护行政主管部门批准，擅自开工建设的。
•（三）建设项目的环境影响评价文件未经环境保护行政主管部门批准（含未报批），擅自开工建设并建成投入生产的。
•（四）建设项目的环境影响评价文件经批准后，建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的，建设单位应当重新报批建设项目的环境影响评价文件。
•（五）建设项目的环境影响评价文件自批准之日起超过五年，方决定该项目开工建设的，其环境影响评价文件应当报原审批部门重新审核。
•（六）无视审批要求擅自建设或经营产生的污染项目（可归到四）
•1、批大建小或批小建大
•2、批甲建乙
•（七）环境保护设施未经验收或者验收不合格
行政处罚依据
•法律
•行政法规、地方性法规
•规章和规范性文件
•司法解释
法律
•1、《中华人民共和国环境保护法》第三十六条建设项目的防治污染设施没有建成或者没有达到国家规定的要求，投入生产或者使用的，由批准该建设项目的环境影响报告书的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以并处罚款。
•2、《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响评价文件，擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，限期补办手续；逾期不补办手续的，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。
•建设项目环境影响评价文件未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。
•海洋工程建设项目的建设单位有前两款所列违法行为的，依照《中华人民共和国海洋环境保护法》的规定处罚。
•3、《中华人民共和国海洋环境保护法》第八十条违反本法第四十三条第一款的规定，未持有经审核和批准的环境影响报告书，兴建海岸工程建设项目的，由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令其停止违法行为和采取补救措施，并处五万元以上二十万元以下的罚款；或者按照管理权限，由县级以上地方人民政府责令其限期拆除。
法律
•4、《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第四十八条违反本法第十四条的规定，建设项目中需要配套建设的环境噪声污染防治设施没有建成或者没有达到国家规定的要求，擅自投入生产或者使用的，由批准该建设项目的环境影响报告书的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以并处罚款。
•5、《中华人民共和国大气污染防治法》第四十七条违反本法第十一条规定，建设项目的大气污染防治设施没有建成或者没有达到国家有关建设项目环境保护管理的规定的要求，投入生产或者使用的，由审批该建设项目的环境影响报告书的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以并处一万元以上十万元以下罚款。
•6、《中华人民共和国放射性污染防治法》第五十条违反本法规定，未编制环境影响评价文件，或者环境影响评价文件未经环境保护行政主管部门批准，擅自进行建造、运行、生产和使用等活动的，由审批环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止违法行为，限期补办手续或者恢复原状，并处一万元以上二十万元以下罚款。
•第五十一条违反本法规定，未建造放射性污染防治设施、放射防护设施，或者防治防护设施未经验收合格，主体工程即投入生产或者使用的，由审批环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止违法行为，限期改正，并处五万元以上二十万元以下罚款。
•7、《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第六十九条违反本法规定，建设项目需要配套建设的固体废物污染环境防治设施未建成、未经验收或者验收不合格，主体工程即投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以并处十万元以下的罚款。
•8、《中华人民共和国水污染防治法》第七十一条违反本法规定，建设项目的水污染防治设施未建成、未经验收或者验收不合格，主体工程即投入生产或者使用的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令停止生产或者使用，直至验收合格，处五万元以上五十万元以下的罚款。
行政法规、地方性法规
•1、《建设项目环境保护管理条例》第二十四条违反本条例规定，有下列行为之一的，由负责审批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令限期补办手续；逾期不补办手续，擅自开工建设的，责令停止建设，可以处１０万元以下的罚款：（一）未报批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的；（二）建设项目的性质、规模、地点或者采用的生产工艺发生重大变化，未重新报批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的；（三）建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表自批准之日起满５年，建设项目方开工建设，其环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表未报原审批机关重新审核的。
•第二十五条建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表未经批准或者未经原审批机关重新审核同意，擅自开工建设的，由负责审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止建设，限期恢复原状，可以处１０万元以下的罚款。
•第二十六条违反本条例规定，试生产建设项目配套建设的环境保护设施未与主体工程同时投入试运行的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令限期改正；逾期不改正的，责令停止试生产，可以处５万元以下的罚款。
•第二十七条违反本条例规定，建设项目投入试生产超过３个月，建设单位未申请环境保护设施竣工验收的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令限期办理环境保护设施竣工验收手续；逾期未办理的，责令停止试生产，可以处５万元以下的罚款。
•第二十八条违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处１０万元以下的罚款。
行政法规、地方性法规
•2、国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定（国发〔2005〕39号）（十九）严格执行环境法律法规。要强化依法行政意识，加大环境执法力度，对不执行环境影响评价、违反建设项目环境保护设施“三同时”制度（同时设计、同时施工、同时投产使用）、不正常运转治理设施、超标排污、不遵守排污许可证规定、造成重大环境污染事故，在自然保护区内违法开发建设和开展旅游或者违规采矿造成生态破坏等违法行为，予以重点查处。加大对各类工业开发区的环境监管力度，对达不到环境质量要求的，要限期整改。加强部门协调，完善联合执法机制。规范环境执法行为，实行执法责任追究制，加强对环境执法活动的行政监察。完善对污染受害者的法律援助机制，研究建立环境民事和行政公诉制度。
•（二十一）加强环境监管制度。要实施污染物总量控制制度，将总量控制指标逐级分解到地方各级人民政府并落实到排污单位。推行排污许可证制度，禁止无证或超总量排污。严格执行环境影响评价和“三同时”制度，对超过污染物总量控制指标、生态破坏严重或者尚未完成生态恢复任务的地区，暂停审批新增污染物排放总量和对生态有较大影响的建设项目；建设项目未履行环评审批程序即擅自开工建设或者擅自投产的，责令其停建或者停产，补办环评手续，并追究有关人员的责任。对生态治理工程实行充分论证和后评估。要结合经济结构调整，完善强制淘汰制度，根据国家产业政策，及时制订和调整强制淘汰污染严重的企业和落后的生产能力、工艺、设备与产品目录。强化限期治理制度，对不能稳定达标或超总量的排污单位实行限期治理，治理期间应予限产、限排，并不得建设增加污染物排放总量的项目；逾期未完成治理任务的，责令其停产整治。完善环境监察制度，强化现场执法检查。严格执行突发环境事件应急预案，地方各级人民政府要按照有关规定全面负责突发环境事件应急处置工作，环保总局及国务院相关部门根据情况给予协调支援。建立跨省界河流断面水质考核制度，省级人民政府应当确保出境水质达到考核目标。国家加强跨省界环境执法及污染纠纷的协调，上游省份排污对下游省份造成污染事故的，上游省级人民政府应当承担赔付补偿责任，并依法追究相关单位和人员的责任。赔付补偿的具体办法由环保总局会同有关部门拟定。
•3、《湖南省环境保护条例》第三十条有下列行为之一的，由环境保护行政主管部门，根据不同情节给予处罚：
（一）在风景名胜区、自然保护区、森林公园、城市规划确定的居民区和饮用水源地等需要特殊保护的区域内兴建污染和破坏环境的工程、设施的，责令停止使用、限期改正；
（二）未按规定办理建设项目环境影响报告书或者环境影响报告表审批手续的，责令限期补办手续；
（三）建设项目的防治污染设施没有建成或者没有达到国家规定的要求，投入生产或者使用的，责令停止生产或者使用，可以处五千元以上五万元以下的罚款；
（一）在风景名胜区、自然保护区、森林公园、城市规划确定的居民区和饮用水源地等需要特殊保护的区域内兴建污染和破坏环境的工程、设施的，责令停止使用、限期改正；
（二）未按规定办理建设项目环境影响报告书或者环境影响报告表审批手续的，责令限期补办手续；
（三）建设项目的防治污染设施没有建成或者没有达到国家规定的要求，投入生产或者使用的，责令停止生产或者使用，可以处五千元以上五万元以下的罚款；
规章和规范性文件
•1、湖南省人民政府关于落实科学发展观切实加强环境保护的决定（湘政发〔2006〕23号）（十四）严格建设项目环境准入。针对不同区域、不同行业，制定严格的环境准入条件。对不符合环保法律法规、产业政策的项目，对选址、布局不合理的项目，对饮用水源保护区等环境敏感地区产生重大不利影响、群众反应强烈的项目，对超过污染物总量控制指标、生态破坏严重或者尚未完成生态恢复任务的地区的新增污染项目，一律不予审批。强化规划环境影响评价和战略环境影响评价，设区的市级以上人民政府及其有关部门组织编制的土地利用和区域流域建设、开发利用规划，在报批时应当同时提交有关环境影响评价文件。凡是未依法经环保审批、不符合国家环保法律法规和标准的建设项目，发改委等部门不得审批或核准立项，国土资源部门不得批准用地和发放采矿许可证，规划部门不得发放规划选址意见书，建设部门不得发放施工许可证和进行竣工验收，安全监管部门不得发放安全生产许可证，工商行政管理部门不得办理工商登记，电力部门不得供电，金融部门不得给予贷款。严肃查处未经环保审批而擅自开工建设或生产的项目，对于其中符合国家产业政策和环保要求的，由有审批权的环保行政主管部门责令停止建设或生产，限期补办环保审批手续；对于不符合国家产业政策和环保要求的项目，由有审批权的环保行政主管部门提请当地人民政府予以关停，并限期恢复建设地原貌。
•2、湖南省建设项目环境保护管理办法（湖南省人民政府令第２１５号）第二十四条建设项目的环境影响评价文件未经环境保护行政主管部门批准，建设单位擅自开工建设的，由有权审批该建设项目的环境保护行政主管部门责令停止建设，可以处５万元以上２０万元以下的罚款；擅自开工建设并建成投入生产的，由有权审批该建设项目的环境保护行政主管部门责令停止生产，可以处１０万元以上２０万元以下罚款。
•建设项目未依照第十九条规定重新报批、报审环境影响评价文件，擅自开工建设或者建成投入生产的，按前款规定实施处罚。
•第二十五条建设项目需要配套建设的环境保护设施未经验收或者验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止生产和使用，可以处１万元以上１０万元以下的罚款，并将污染防治设施建设保证金充作污染治理专项资金。
•建设项目试生产期间，环境保护设施未与主体工程同时投入试运行的，由审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令限期改正；逾期不改正的，责令停止试生产，可以处５万元以下的罚款，并将污染防治设施建设保证金充作污染治理专项资金。
司法解释
•1、全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会(2007年3月21日法工委复〔2007〕2号)
•关于建设项目环境管理有关法律适用问题，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会经研究，做出解释如下：
•环境影响评价法第二十三条第一款第三项规定的“国务院审批的或者由国务院授权有关部门审批的建设项目”中“审批”的建设项目，可以包括《国务院关于投资体制改革的决定》中规定的由国务院或者国务院投资主管部门“核准”的建设项目。“备案”的建设项目中对环境可能造成重大影响，依照国务院及国务院有关部门的规定属于本条第一款第一项规定的“特殊性质”的建设项目的，其环境影响评价文件的审批按照本条的规定办理。
•关于建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件却已建成建设项目，同时该建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，应当分别依照环境影响评价法第三十一条、建设项目环境保护管理条例第二十八条的规定作出相应处罚。
•2、国家环境保护总局（2001年10月23日环函〔2001〕252号）
•关于建设单位无视环保部门审批要求擅自建设或经营产生污染的项目法规适用的复函
北京市环境保护局:
你局《关于餐馆取得营业执照后擅自扩大经营范围适用法律的请示》（京环保法字〔2001〕385号）收悉。经研究，函复如下：
根据《建设项目环境保护管理条例》第三条的要求，建设产生污染的建设项目，必须遵守污染物排放的国家标准和地方标准。该条例第十二条第一款还规定，建设项目环境影响报告书（报告表、登记表）经批准后，建设项目性质、生产工艺发生重大变化的，建设单位应当重新报批环境影响报告书（报告表、登记表）。该条例第十六条还规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施必须与主体工程同时设计、同时施工，同时投产使用。该条例第二十四条和第二十八条分别对违反重新报批环境影响报告书（报告表、登记表）和“三同时”制度的行为规定了相应的法律责任。
根据以上规定，餐馆的建设或经营单位如果违反环保部门审批意见中关于“同意建设没有油烟污染的餐饮项目”或者“经营项目不得产生油烟项目”的要求，擅自建设或者经营产生油烟污染的项目，而且其油烟污染防治设施未建成或者建成但排放油烟未达到《饮食业油烟排放标准》即投入生产或者使用的，应视为违反建设项目性质和生产工艺发生重大变化应重新报批环境影响报告书（报告表、登记表）以及污染防治设施“三同时”的规定。
负责审批的环保部门应当依照《建设项目环境保护管理条例》第二十四条、第二十八条的规定，责令建设或经营单位停止其违背审批要求擅自建设或经营的产生油烟污染的项目，并可处以罚款。
北京市环境保护局:
你局《关于餐馆取得营业执照后擅自扩大经营范围适用法律的请示》（京环保法字〔2001〕385号）收悉。经研究，函复如下：
根据《建设项目环境保护管理条例》第三条的要求，建设产生污染的建设项目，必须遵守污染物排放的国家标准和地方标准。该条例第十二条第一款还规定，建设项目环境影响报告书（报告表、登记表）经批准后，建设项目性质、生产工艺发生重大变化的，建设单位应当重新报批环境影响报告书（报告表、登记表）。该条例第十六条还规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施必须与主体工程同时设计、同时施工，同时投产使用。该条例第二十四条和第二十八条分别对违反重新报批环境影响报告书（报告表、登记表）和“三同时”制度的行为规定了相应的法律责任。
根据以上规定，餐馆的建设或经营单位如果违反环保部门审批意见中关于“同意建设没有油烟污染的餐饮项目”或者“经营项目不得产生油烟项目”的要求，擅自建设或者经营产生油烟污染的项目，而且其油烟污染防治设施未建成或者建成但排放油烟未达到《饮食业油烟排放标准》即投入生产或者使用的，应视为违反建设项目性质和生产工艺发生重大变化应重新报批环境影响报告书（报告表、登记表）以及污染防治设施“三同时”的规定。
负责审批的环保部门应当依照《建设项目环境保护管理条例》第二十四条、第二十八条的规定，责令建设或经营单位停止其违背审批要求擅自建设或经营的产生油烟污染的项目，并可处以罚款。
司法解释
•3、国家环境保护总局（2002年10月18日环函〔2002〕279号）
•关于《建设项目环境保护管理条例》第二十六条有关问题的复函
山东省环境保护局
山东省环境保护局
•你局《关于对<建设项目环境保护管理条例>第二十六条适用问题的请示》(鲁环发〔2002〕268号)收悉。经研究，现函复如下：
•《建设项目环境保护管理条例》第二十六条规定：“试生产建设项目配套建设的环境保护设施未与主体工程同时投入试运行的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令限期改正；逾期不改正的，责令停止试生产，可以处5万元以下的罚款。”
•根据以上规定，环保部门在具体适用过程中对有下列情形之一的，都可认定为“试生产建设项目配套建设的环境保护设施未与主体工程同时投入试运行”：
•一、试生产期间环境保护设施未按规定建成；
•二、试生产期间部分或全部污染物不经环保设施而直接排入环境；
•三、试生产期间将部分或全部污染物从环保设施中间工序引出直接排入环境；
•四、试生产期间环保设施未按规定程序操作，致使环保设施未与主体工程同时运行的；
•五、试生产建设项目配套建设的环境保护设施未与主体工程同时投入试运行的其他情形。
司法解释
•4、国家环境保护总局（2003年6月19日环函〔2003〕174号）
•关于未执行环境影响评价和“三同时”制度并已投产的行为适
•用法律的复函
•山西省环境保护局:
•你局《关于未执行环评、“三同时”制度已经投入生产的环境违法行为适用环保法律的请示》（晋环发［2003］96号）收悉。经研究，函复如下：
•一、违反环境影响评价和“三同时”制度的行为，应当依法受到处罚
•环境影响评价和“三同时”是建设项目环境管理的基本法律制度，对违反环境影响评价制度和“三同时”制度的行为，均应依法予以处罚。对既未执行环境影响评价制度，也未执行“三同时”制度，并已投入生产的建设项目的法律适用问题，我局曾于1999年在《关于建设项目环保设施验收等问题的复函》环法〔1999〕95号）和《关于执行〈建设项目环境保护管理条例〉处罚规定的复函》（环法〔1999〕249号）中做过解释，即：对未报批建设项目环境影响评价报告书、环境影响报告表或环境影响登记表，且已经投入生产的建设项目，原则上应按照《建设项目环境保护管理条例》第28条处理。
•二、实施行政处罚应遵守法定时效的规定
•根据《行政处罚法》第29条的规定，违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。该期限从行为终了之日起计算，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。
• 根据《建设项目环境保护管理条例》第28条的规定，建设项目的环境保护设施未建设、未经验收或者验收不合格即投入生产的行为，是一种应受处罚的环境违法行为。在该项目的环保设施建成并报经环保部门验收合格之前，建设单位违法投入生产的行为处于继续状态。这种违法投入生产的行为通常表现为继续状态。如果该违法行为的继续状态并未终了，负责审批该项目环境影响评价文件的环保部门发现之后，应依据《建设项目环境保
•护管理条例》第28条的规定及时予以处罚。
司法解释
•5、国家环境保护总局（2004年4月12日环函〔2004〕95号）
•关于企业工商变更登记环境影响评价制度适用问题的复函
•上海市环境保护局：
•你局《关于企业工商变更登记时环境影响评价制度适用问题的请示》（沪环保法〔2004〕52号）收悉。经研究，函复如下：
•根据《环境影响评价法》和《建设项目环境保护管理条例》的有关规定，建设项目必须执行环境影响评价制度；建设项目环境影响评价文件经批准后，建设项目的性质、规模、地点或者采用的生产工艺发生重大变化的，建设单位应当重新报批建设项目环境影响评价文件。
•关于工商企业变更登记后的环境管理问题，如果原有企业办理工商注销登记后重新设立新企业的，可以认定为建设项目，应当执行建设项目环境保护管理的规定。
•办理工商变更登记的企业如果只是变更法人代表、企业名称，项目的性质、规模、地点或者采用的生产工艺未发生重大变动的，无须报批或者重新报批建设项目环境影响评价文件。
司法解释
•6、国家环境保护总局（2004年5月12日环函〔2004〕137号）
•关于违反环境影响评价制度法律和法规适用关系的复函
广西壮族自治区环境保护局：
广西壮族自治区环境保护局：
•你局《关于行政处罚法律适用问题的请示》（桂环法函〔2004〕8号）收悉。经研究，函复如下:
•一、建设项目应当依法报批环境影响评价文件
•根据《环境影响评价法》第三十一条的规定，建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件，擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，限期补办手续；逾期不补办手续的，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。
•二、违反环境影响评价制度的法律适用
•《建设项目环境保护管理条例》于1998年11月29日发布实施，《环境影响评价法》于2003年9月1日生效施行。
•根据《立法法》第79条关于“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”的规定，如果违反环境影响评价制度的行为在《环境影响评价法》生效之日（即2003年9月1日）之后发生，或者虽然该违法行为在2003年9月1日之前发生但一直延续至2003年9月1日之后，对该违法行为应当适用《环境影响评价法》的规定予以处罚。
•三、关于请示反映的问题
•你局请示反映，某单位实施改建，该单位作为建设单位应当编制环境影响评价文件，并报有审批权的环境保护行政主管部门审批。该单位从2002年开始改建，到2003年9月28日开业，都没有办理相应的环境影响评价文件的审批手续。对该单位的违法行为应适用《环境影响评价法》的有关规定予以处罚。
司法解释
•7、环境保护部（2008年9月3日环函〔2008〕190号）
•关于责令未经环评擅自开工建设的单位停止建设、补办手续有关问题的复函
河南省环境保护局：
你局《关于行政执法有关问题的请示》（豫环〔2008〕36号）收悉。经研究，函复如下：
一、关于责令停止建设
根据《行政诉讼法》第六十六条规定，“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”。环保部门依据《环境影响评价法》第三十一条第一款规定责令建设单位停止建设，如果建设单位不提起诉讼又不履行停止建设的决定，环保部门可以依法向人民法院申请强制执行。
二、关于补办手续
《环境影响评价法》第三十一条第一款规定，“建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响评价文件，擅自开工建设的，由有权审核该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，限期补办手续”。
该款规定的“补办手续”是对违反环评规定的建设单位提出的要求，即建设单位应当根据环保部门的要求，依法报送建设项目环境影响评价文件、重新报批或者报请重新审核环境影响评价文件。
环保部门对建设单位根据“补办手续”的要求而报送的环评文件进行审核后，依法可以作出同意或者不同意的批复。
河南省环境保护局：
你局《关于行政执法有关问题的请示》（豫环〔2008〕36号）收悉。经研究，函复如下：
一、关于责令停止建设
根据《行政诉讼法》第六十六条规定，“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”。环保部门依据《环境影响评价法》第三十一条第一款规定责令建设单位停止建设，如果建设单位不提起诉讼又不履行停止建设的决定，环保部门可以依法向人民法院申请强制执行。
二、关于补办手续
《环境影响评价法》第三十一条第一款规定，“建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响评价文件，擅自开工建设的，由有权审核该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，限期补办手续”。
该款规定的“补办手续”是对违反环评规定的建设单位提出的要求，即建设单位应当根据环保部门的要求，依法报送建设项目环境影响评价文件、重新报批或者报请重新审核环境影响评价文件。
环保部门对建设单位根据“补办手续”的要求而报送的环评文件进行审核后，依法可以作出同意或者不同意的批复。
司法解释
•8、环境保护部（2009年10月23日环函〔2009〕258号）
•关于未批先建环境违法行为行政处罚适用问题的复函
河北省环境保护厅：
河北省环境保护厅：
•你厅《关于未批先建环境违法行为行政处罚适用问题的请示》(冀环法〔2009〕316号)收悉。经研究，函复如下：
•《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条第一款规定，建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，限期补办手续；逾期不补办手续的，可以处罚款。该条第二款规定，建设项目环境影响评价文件未经批准，建设单位擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，可以处罚款。
•建设单位未依法编制环评文件擅自开工建设，经环保部门依法责令停止建设，限期补办环评手续，建设单位已停止建设并报批环评文件，但有权审批的环保部门决定暂缓审批其环评文件的，如果建设单位在报批环评文件后未获批准前又重新擅自开工建设的，按照第三十一条第二款的规定予以处罚；如果建设单位在报批环评文件后未获批准前未重新擅自开工建设的，则不能适用第三十一条第二款的规定予以处罚
行政处罚务实
•（一）总的原则：
•1、处罚法定原则。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。
•3、处罚与教育相结合的原则。行政处罚法第五条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、
•法人或者其他组织自觉守法。设定和实行行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
•4、保障当事人陈述权利原则。行政处罚法第三十二条规定，当
•事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由和证据成立的，行政机关应当采纳。
•5、一事不再罚原则。行政处罚法第二十四条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚
行政处罚务实
•（二）选用处罚依据的原则：
•1、根据《中华人民共和国立法法》有关规定
•第七十九条法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。
•行政法规的效力高于地方性法规、规章。
•第八十条地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。
•省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
•第八十二条部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。
•第八十三条同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。
•2、具体操作有二：其一，下位法服从上位法。法律优于法规（含行政法规、地方性法规）、规章（含部门规章、地方规章），故而法律可以废止现行法规、规章的规定予以统一；也可以给其留下继续生效的空间，其立法表述就是法律、行政法规、或地方性法规、或规章另有规定的除外（或从其规定）。其二，同位法中后法优于前法、特别法优于一般法，如均为法律这一位阶，随着对同一问题认识的深化，后制定的法律应优先于前边制定的法律而适用！但后法也可以不全部废止而是保留某些规定继续生效——一般法中也可以如此，其立法表述也是法律、行政法规、或地方性法规、或规章另有规定的除外（或从其规定）。
行政处罚务实
（三）、处罚建议
1、设项目的未报批环境影响评价文件，擅自开工建设的。
•2、建设项目的环境影响评价文件未经环境保护行政主管部门批准，擅自开工建设的。
•以上两种建议采用《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条予以处罚（与《湖南省建设项目环境保护管理办法》第二十四条罚款额度一样，但省法没有逾期不补办手续才罚款的规定）
•3、建设项目的环境影响评价文件未经环境保护行政主管部门批准（含未报批），擅自开工建设并建成投入生产的。
•建议采用A、《湖南省建设项目环境保护管理办法》第二十四条建设项目的环境影响评价文件未经环境保护行政主管部门批准，擅自开工建设并建成投入生产的，由有权审批该建设项目的环境保护行政主管部门责令停止生产，可以处１０万元以上２０万元以下罚款。B、依照《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会(2007年3月21日法工委复〔2007〕2号)》分别依照环境影响评价法第三十一条、建设项目环境保护管理条例第二十八条的规定作出相应处罚（可以处１０万元以下的罚款）。
•4、建设项目的环境影响评价文件经批准后，建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的，建设单位应当重新报批建设项目的环境影响评价文件。
•5、建设项目的环境影响评价文件自批准之日起超过五年，方决定该项目开工建设的，其环境影响评价文件应当报原审批部门重新审核。
•分两种情况：A、未投入使用的按1、2处理；B、投入使用的按3处理。
•6、无视审批要求擅自建设或经营产生的污染项目
•1、批大建小或批小建大
•2、批甲建乙
•参照4处理。
•7、环境保护设施未经验收或者验收不合格
•分两种情况：A、未经批准的直接按3处理；B、按《建设项目环境保护管理条例》第二十八条的规定处理（可以处10万元以下罚款；《湖南省建设项目环境保护管理办法》第二十五条可以处1万元以上10万元以下罚款，并将污染防治设施建设保证金充作污染治理专项资金。）
案例分析与探讨
•对未取得环评批准文件但已投入生产的环境违法行为的行政处罚与行政诉讼
案例分析与探讨
•【案情】
原告：慈溪市掌起镇经纬汽车配件厂。
被告：慈溪市环境保护局。
慈溪市人民法院经审理查明：原告慈溪市掌起镇经纬汽车配件厂自2003年7月8日经工商登记成立，经营范围为汽车配件、五金配件、塑料制品制造、加工。经营地点为掌起镇周家段村。在同一经营场所，原告负责人之子另行办理了工商登记手续，成立了慈溪市掌起镇慈晓五金厂。但两厂实际统一从事五金加工生产，从人员、业务各方面均难以区分。原告未向环境保护行政主管部门报批环境影响评价文件。2008年12月12日，被告向慈溪市掌起镇慈晓五金厂发出环境违法行为限期改正通知书，责令在2008年12月31日前补办环评审批手续，在未取得环评批准前停止五金加工生产，并告知不按时履行将依法处理。原告负责人及慈溪市掌起镇慈晓五金厂负责人均在该通知书“被责令改正单位签收栏”签字。2009年6月30日，被告根据群众举报对原告环境违法行为进行立案。同年7月9日，被告对原告经营场所进行现场勘察，发现原告未经环保部门批准从事有噪声污染的五金加工生产，且噪声排放超标。经调查询问，并履行行政处罚告知义务后，被告于2009年9月3日作出慈环罚〔2009〕第119号行政处罚决定书，认定原告未取得环境影响评价批准文件，擅自建设五金加工项目，并从事五金加工生产，噪声超标排放，其行为违反《宁波市环境污染防治规定》（简称《规定》）第十条第一款的规定，根据该法第三十条第（一）项的规定，作出责令原告立即停止五金加工生产、罚款20000元的行政处罚。
原告：慈溪市掌起镇经纬汽车配件厂。
被告：慈溪市环境保护局。
慈溪市人民法院经审理查明：原告慈溪市掌起镇经纬汽车配件厂自2003年7月8日经工商登记成立，经营范围为汽车配件、五金配件、塑料制品制造、加工。经营地点为掌起镇周家段村。在同一经营场所，原告负责人之子另行办理了工商登记手续，成立了慈溪市掌起镇慈晓五金厂。但两厂实际统一从事五金加工生产，从人员、业务各方面均难以区分。原告未向环境保护行政主管部门报批环境影响评价文件。2008年12月12日，被告向慈溪市掌起镇慈晓五金厂发出环境违法行为限期改正通知书，责令在2008年12月31日前补办环评审批手续，在未取得环评批准前停止五金加工生产，并告知不按时履行将依法处理。原告负责人及慈溪市掌起镇慈晓五金厂负责人均在该通知书“被责令改正单位签收栏”签字。2009年6月30日，被告根据群众举报对原告环境违法行为进行立案。同年7月9日，被告对原告经营场所进行现场勘察，发现原告未经环保部门批准从事有噪声污染的五金加工生产，且噪声排放超标。经调查询问，并履行行政处罚告知义务后，被告于2009年9月3日作出慈环罚〔2009〕第119号行政处罚决定书，认定原告未取得环境影响评价批准文件，擅自建设五金加工项目，并从事五金加工生产，噪声超标排放，其行为违反《宁波市环境污染防治规定》（简称《规定》）第十条第一款的规定，根据该法第三十条第（一）项的规定，作出责令原告立即停止五金加工生产、罚款20000元的行政处罚。
案例分析与探讨
•原告慈溪市掌起镇经纬汽车配件厂诉称：一、慈环罚〔2009〕第119号行政处罚决定认定事实不清。原告自2003年7月8日起建设五金加工项目并从事五金加工生产，在2008年1月1日之后，原告在未取得环境影响评价批准文件的情况下，继续从事五金加工生产。根据2003年的《建设项目环境保护分类管理名录》，五金加工项目无需进行环评审批。二、原告是经宁波市工商行政管理局慈溪分局核准注册登记后依法开业从事五金加工生产的。工商行政管理机关是最后一道行政审批核准的机关，经工商登记后，原告毋须再向被告等行政职能机关办理其他申请事项。三、被告适用法律错误。1.原告企业开办于2003年，而处罚适用的依据是2007年1月施行的《规定》，违反“法不溯及既往”原则；2.环评审批作为建设项目的前置审批程序，针对的是相关法律施行后的待建项目，而不是已完成的项目，对原告这种已建项目进行处罚于法无据；3.《规定》第十条第一款、第三十条第一款第（一）项针对的是建设单位已经向环保主管部门申请报批环评文件，但经审查没有通过审批而建设生产的行为，并不适用于原告这种未提出环评申报的行为。而且，应报批而未报批与报批后未予批准擅自建设的法律后果是不同的。即使原告未进行环评申报的行为违法，根据《建设项目环境保护管理条例》等相关规定，其所应承担的也仅是“停止建设、限期补办”的法律责任，而不是直接的经济处罚。请求撤销被告作出的慈环罚〔2009〕第119号行政处罚决定。
案例分析与探讨
•被告慈溪市环境保护局辩称：一、被诉行政处罚决定认定事实清楚。原告成立于2003年7月8日，其未取得环境影响评价批准文件，擅自建设五金加工项目，并持续从事五金加工生产，直至被被告查处。上述事实为现场勘察笔录、照片、监测报告、对裘绍均的调查询问笔录所证实，事实清楚，证据确实。二、工商行政管理部门的核准注册登记，不能代替环保许可审批。原告在营业中有涉及环境保护方面的具体行为的，仍须遵守环境保护法律、法规的规定。三、对原告的行政处罚，适用法律正确。原告虽然成立于2003年，但未取得环境影响评价批准文件，擅自建设五金加工项目，从事五金加工生产的环保违法行为处于持续状态，并在2009年7月9日被被告查获。《规定》于2007年8月1日起施行，该规定实施后，原告仍在未取得环境影响评价批准文件的情况下从事五金加工生产，其行为违反了《规定》的相关规定，被告根据该规定，对原告实施处罚，适用法律并无不当。请求予以维持。
案例分析与探讨
•【审判】
慈溪市人民法院经审理认为：被告慈溪市环境保护局作为环境保护行政主管部门，对本辖区的环境违法行为享有依法处罚的职权。根据《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第十三条的规定，建设项目可能产生环境噪声污染的，建设单位必须提出环境影响报告书，规定环境噪声污染的防治措施，并按照国家规定的程序报环境保护行政主管部门批准。原告从事的五金加工项目，经监测排放噪声超标，可见原告从事的是可能产生环境噪声污染的项目，依法应当向环保部门报批环境影响评价文件。2008年的《建设项目环境影响评价分类管理名录》亦已明确将金属制品加工制造列为应申报环境影响报告表的项目。原告负有申报义务，而未向被告报批环境影响评价文件，且在未取得环境影响评价批准文件的情况下，建设五金加工项目并投入生产至今，应当给予行政处罚。被告在接到群众举报后，经立案调查，并履行行政处罚告知义务后，依据《规定》第十条第一款、第三十条第（一）项的规定，作出责令原告立即停止五金加工生产、罚款20000元的行政处罚，该行政行为并不违法。原告对其在未取得环境影响评价批准文件的情况下，建设五金加工项目并从事五金加工生产至被告查处这一事实并无异议，因此，被告认定事实并无错误。工商行政主管部门和环境行政主管部门具有不同的行政管理职能。工商登记解决的是市场准入问题，不能代替环保许可审批。原告企业虽成立于2003年，但在《规定》施行之后，原告未取得环境影响评价批准文件从事五金加工生产的事实清楚，被告适用该地方性法规作出行政处罚，并无不当。《中华人民共和国环境影响评价法》以及国务院《建设项目环境保护管理条例》虽然对未依法报批环境影响评价文件和虽经报批但未经批准的行为规定了不同的法律后果，但上述法律、法规针对的是擅自开工建设的行为，对未报批环评文件但项目已投入生产使用的行为则无明确的规定。《规定》则明确了未取得环境影响评价批准文件，建设项目擅自投入生产使用者所应承担的法律责任。该规定与上位法并无抵触，且符合环保立法精神。被告依据该地方性法规对原告作出行政处罚决定，适用法律并无不当。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告的诉讼请求。
慈溪市掌起镇经纬汽车配件厂不服一审判决，提起上诉。在二审过程中，上诉人慈溪市掌起镇经纬汽车配件厂自愿撤回上诉，宁波市中级人民法院裁定准许撤诉。
慈溪市人民法院经审理认为：被告慈溪市环境保护局作为环境保护行政主管部门，对本辖区的环境违法行为享有依法处罚的职权。根据《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第十三条的规定，建设项目可能产生环境噪声污染的，建设单位必须提出环境影响报告书，规定环境噪声污染的防治措施，并按照国家规定的程序报环境保护行政主管部门批准。原告从事的五金加工项目，经监测排放噪声超标，可见原告从事的是可能产生环境噪声污染的项目，依法应当向环保部门报批环境影响评价文件。2008年的《建设项目环境影响评价分类管理名录》亦已明确将金属制品加工制造列为应申报环境影响报告表的项目。原告负有申报义务，而未向被告报批环境影响评价文件，且在未取得环境影响评价批准文件的情况下，建设五金加工项目并投入生产至今，应当给予行政处罚。被告在接到群众举报后，经立案调查，并履行行政处罚告知义务后，依据《规定》第十条第一款、第三十条第（一）项的规定，作出责令原告立即停止五金加工生产、罚款20000元的行政处罚，该行政行为并不违法。原告对其在未取得环境影响评价批准文件的情况下，建设五金加工项目并从事五金加工生产至被告查处这一事实并无异议，因此，被告认定事实并无错误。工商行政主管部门和环境行政主管部门具有不同的行政管理职能。工商登记解决的是市场准入问题，不能代替环保许可审批。原告企业虽成立于2003年，但在《规定》施行之后，原告未取得环境影响评价批准文件从事五金加工生产的事实清楚，被告适用该地方性法规作出行政处罚，并无不当。《中华人民共和国环境影响评价法》以及国务院《建设项目环境保护管理条例》虽然对未依法报批环境影响评价文件和虽经报批但未经批准的行为规定了不同的法律后果，但上述法律、法规针对的是擅自开工建设的行为，对未报批环评文件但项目已投入生产使用的行为则无明确的规定。《规定》则明确了未取得环境影响评价批准文件，建设项目擅自投入生产使用者所应承担的法律责任。该规定与上位法并无抵触，且符合环保立法精神。被告依据该地方性法规对原告作出行政处罚决定，适用法律并无不当。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告的诉讼请求。
慈溪市掌起镇经纬汽车配件厂不服一审判决，提起上诉。在二审过程中，上诉人慈溪市掌起镇经纬汽车配件厂自愿撤回上诉，宁波市中级人民法院裁定准许撤诉。
案例分析与探讨
•【评析】
一、新法实施后，处于持续状态的环境违法行为违反新法规定，应受新法调整
古罗马格言“法律仅仅适用于将来，没有溯及力”，在近代已被确认为重要的法治原则，即“法不溯及既往”原则。根据该原则，新法对其生效以前发生的事件和行为不具有法律约束力。因本案原告建设五金加工项目并从事五金加工生产的行为始于《规定》施行之前，故原告行为是否应受《规定》调整成为本案的争议焦点之一。《规定》系宁波市的地方性法规，于2007年8月1日起施行。根据“法不溯及既往”原则，该规定对2007年8月1日前的环境违法行为不具有约束力，但能向后发生法律效力。故本案的关键是2007年8月1日之后，原告是否存在适用《规定》的环境违法行为。
根据《规定》第十条第一款、第三十条第一款第（一）项规定，建设项目未取得环境影响评价批准文件的，建设单位不得开工建设或者投入生产使用；建设项目擅自投入生产使用的，由环境保护行政主管部门责令停止生产使用，并可处二万元以上二十万元以下罚款。要适用上述规定，必须查明原告从事的生产项目是否应当取得环评文件以及是否取得了环评批准文件。本案中，原告未取得环境影响评价批准文件，自2003年起从事五金加工生产直至2009年被被告查处，这一事实是清楚的。至于原告从事的五金加工生产是否应取得环境影响评价批准文件问题。因原告从事的是可能产生环境噪声污染的项目，依照《中华人民共和国环境噪声污染防治法》的相关规定，应当向环保部门报批环境影响评价文件。但由于2003年1月1日施行的《建设项目环境保护分类管理名录》并未将五金加工项目列入具体的名录表，从有利于保护当事人合法权益角度出发，不宜课以原告申报环评的义务。但2008年10月1日起施行的《建设项目环境影响评价分类管理名录》，已明确将金属制品加工制造列为应申报环境影响报告表的项目。由此可认定，在2008年10月1日后，原告未取得环境影响评价批准文件、从事五金加工生产的行为，是违反《规定》的。故本案中，原告的违法事实是清楚的。原告从事五金加工生产行为虽始于《规定》施行之前，但行为持续至《规定》实施之后，且符合法律规范构成要件，应受《规定》调整。
二、工商行政登记不能代替环保行政审批
在司法实践中，经常发生当事人以已通过工商行政管理部门的核准注册登记为由，提出无需再办理环保许可审批的主张。但工商部门和环保部门主管行政领域不同，具有不同的行政管理职能。工商部门核准的是营业主体资格，解决的是市场准入问题。对建设项目行使环境影响评价审查批准权以及建成后投入使用中的监管，则是法律赋予环保管理部门的职权。工商行政管理部门的核准注册登记，不能代替环保许可审批；工商行政管理部门核准了原告的注册登记，也不能等同于原告取得了环保许可。原告在营业中有涉及环境保护方面的具体行为的，仍须遵守环境保护法律、法规的规定。根据《建设项目环境影响评价分类管理名录》规定，原告在2008年10月1日后从事五金加工生产，应当取得环境影响评价批准文件，未取得环评文件擅自从事生产，应当承担相应的法律责任。原告经工商登记成立的事实不能否定其未依法取得环评批准的事实。
一、新法实施后，处于持续状态的环境违法行为违反新法规定，应受新法调整
古罗马格言“法律仅仅适用于将来，没有溯及力”，在近代已被确认为重要的法治原则，即“法不溯及既往”原则。根据该原则，新法对其生效以前发生的事件和行为不具有法律约束力。因本案原告建设五金加工项目并从事五金加工生产的行为始于《规定》施行之前，故原告行为是否应受《规定》调整成为本案的争议焦点之一。《规定》系宁波市的地方性法规，于2007年8月1日起施行。根据“法不溯及既往”原则，该规定对2007年8月1日前的环境违法行为不具有约束力，但能向后发生法律效力。故本案的关键是2007年8月1日之后，原告是否存在适用《规定》的环境违法行为。
根据《规定》第十条第一款、第三十条第一款第（一）项规定，建设项目未取得环境影响评价批准文件的，建设单位不得开工建设或者投入生产使用；建设项目擅自投入生产使用的，由环境保护行政主管部门责令停止生产使用，并可处二万元以上二十万元以下罚款。要适用上述规定，必须查明原告从事的生产项目是否应当取得环评文件以及是否取得了环评批准文件。本案中，原告未取得环境影响评价批准文件，自2003年起从事五金加工生产直至2009年被被告查处，这一事实是清楚的。至于原告从事的五金加工生产是否应取得环境影响评价批准文件问题。因原告从事的是可能产生环境噪声污染的项目，依照《中华人民共和国环境噪声污染防治法》的相关规定，应当向环保部门报批环境影响评价文件。但由于2003年1月1日施行的《建设项目环境保护分类管理名录》并未将五金加工项目列入具体的名录表，从有利于保护当事人合法权益角度出发，不宜课以原告申报环评的义务。但2008年10月1日起施行的《建设项目环境影响评价分类管理名录》，已明确将金属制品加工制造列为应申报环境影响报告表的项目。由此可认定，在2008年10月1日后，原告未取得环境影响评价批准文件、从事五金加工生产的行为，是违反《规定》的。故本案中，原告的违法事实是清楚的。原告从事五金加工生产行为虽始于《规定》施行之前，但行为持续至《规定》实施之后，且符合法律规范构成要件，应受《规定》调整。
二、工商行政登记不能代替环保行政审批
在司法实践中，经常发生当事人以已通过工商行政管理部门的核准注册登记为由，提出无需再办理环保许可审批的主张。但工商部门和环保部门主管行政领域不同，具有不同的行政管理职能。工商部门核准的是营业主体资格，解决的是市场准入问题。对建设项目行使环境影响评价审查批准权以及建成后投入使用中的监管，则是法律赋予环保管理部门的职权。工商行政管理部门的核准注册登记，不能代替环保许可审批；工商行政管理部门核准了原告的注册登记，也不能等同于原告取得了环保许可。原告在营业中有涉及环境保护方面的具体行为的，仍须遵守环境保护法律、法规的规定。根据《建设项目环境影响评价分类管理名录》规定，原告在2008年10月1日后从事五金加工生产，应当取得环境影响评价批准文件，未取得环评文件擅自从事生产，应当承担相应的法律责任。原告经工商登记成立的事实不能否定其未依法取得环评批准的事实。
案例分析与探讨
•三、在上位法缺乏明确规定情况下，下位法在设定权范围内作出的规定，结合具体案情分析，可以作为依据
法律适用问题是本案存在的最大争议。根据《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条、国务院《建设项目环境保护管理条例》第二十四条的规定，对未报批环境影响评价文件的环境违法行为，应首先责令停止建设，限期补办手续。只有在建设单位逾期不补办手续的情况下，才可以处以罚款。而根据《规定》第三十条的规定，对未取得环评文件已投入生产使用的，可以直接处以罚款。根据上述规定，对本案的法律适用存在两种不同的意见：
一种意见认为，根据《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条以及国务院《建设项目环境保护管理条例》第二十四条的规定，对未报批环境影响评价文件的环境违法行为，应首先责令停止建设，限期补办手续。只有建设单位逾期不补办手续，才可以处以罚款。2004年《国务院法制办对关于〈建设项目环境保护管理条例〉第二十八条适用问题的请示的复函》亦明确，对未报批建设项目环境影响评价文件的行为，应当按照该法第二十四条处理。而被告未告知原告限期补办，即对原告作出罚款的处罚，违背了上述法律的规定，系适用法律错误。
另一种意见认为，《中华人民共和国环境影响评价法》以及国务院《建设项目环境保护管理条例》的上述规定针对的是擅自开工建设的行为，对未报批却已投入生产使用的行为则无明确的规定。1999年国家环保总局对宁夏回族自治区环境保护局作出的《关于执行<建设项目环境保护管理条例>处罚规定的复函》，认为对未报批建设项目环境影响评价文件，但已建成并投入生产的建设项目，原则上应按《建设项目环境保护管理条例》第二十八条处理，即可以直接处以罚款。浙江省人民政府颁布的《浙江省建设项目环境保护管理办法》第四十二条第一款明确区分了无环评文件擅自开工建设以及擅自开工建设并建成投入生产这两种行为，并分别规定了相应的法律后果。《规定》在上位法没有明确规定的情况下，对未取得环境影响评价批准文件但已投入生产使用者所应承担的法律责任作出的规定，未违反《中华人民共和国行政处罚法》第十一条关于行政处罚设定权的规定，与上位法也无抵触，且符合环保立法精神。被告依据该地方性法规对原告作出行政处罚决定，适用法律并无不当。
笔者认为，产生上述分歧在于适用法律时如何贯彻行政法的“比例原则”。鉴于本案原告已取得工商营业执照并从事五金加工生产多年的实际情况，在作出罚款的处罚前，告知其限期补办手续，更符合行政法的“比例原则”，即行政机关作出的处罚决定要与行政相对人的违法状态相适应。如果将这种“比例原则”要求上升到合法性的高度，就产生了本案所涉下位法与上位法冲突的理解，进而认为被告适用法律错误。但本案原告与慈溪市掌起镇慈晓五金厂位于同一经营场所，从事同样的五金加工生产，虽挂着两块牌子，实际是在统一从事生产经营。在执法过程中，被告已向慈溪市掌起镇慈晓五金厂发出环境违法行为限期改正通知书，责令补办环保审批手续，并告知了逾期不补办的法律责任。原告负责人在被责令改正单位签收栏签字。故被告事实上已经告知原告限期补办手续，原告对其行为的违法性及不补办环评手续的法律后果应当是明知的。在此情况下，原告拒不办理补办手续，被告作出涉案处罚决定，不存在违反行政法“比例原则”的障碍。因此，本案适用法律是正确的。
法律适用问题是本案存在的最大争议。根据《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条、国务院《建设项目环境保护管理条例》第二十四条的规定，对未报批环境影响评价文件的环境违法行为，应首先责令停止建设，限期补办手续。只有在建设单位逾期不补办手续的情况下，才可以处以罚款。而根据《规定》第三十条的规定，对未取得环评文件已投入生产使用的，可以直接处以罚款。根据上述规定，对本案的法律适用存在两种不同的意见：
一种意见认为，根据《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条以及国务院《建设项目环境保护管理条例》第二十四条的规定，对未报批环境影响评价文件的环境违法行为，应首先责令停止建设，限期补办手续。只有建设单位逾期不补办手续，才可以处以罚款。2004年《国务院法制办对关于〈建设项目环境保护管理条例〉第二十八条适用问题的请示的复函》亦明确，对未报批建设项目环境影响评价文件的行为，应当按照该法第二十四条处理。而被告未告知原告限期补办，即对原告作出罚款的处罚，违背了上述法律的规定，系适用法律错误。
另一种意见认为，《中华人民共和国环境影响评价法》以及国务院《建设项目环境保护管理条例》的上述规定针对的是擅自开工建设的行为，对未报批却已投入生产使用的行为则无明确的规定。1999年国家环保总局对宁夏回族自治区环境保护局作出的《关于执行<建设项目环境保护管理条例>处罚规定的复函》，认为对未报批建设项目环境影响评价文件，但已建成并投入生产的建设项目，原则上应按《建设项目环境保护管理条例》第二十八条处理，即可以直接处以罚款。浙江省人民政府颁布的《浙江省建设项目环境保护管理办法》第四十二条第一款明确区分了无环评文件擅自开工建设以及擅自开工建设并建成投入生产这两种行为，并分别规定了相应的法律后果。《规定》在上位法没有明确规定的情况下，对未取得环境影响评价批准文件但已投入生产使用者所应承担的法律责任作出的规定，未违反《中华人民共和国行政处罚法》第十一条关于行政处罚设定权的规定，与上位法也无抵触，且符合环保立法精神。被告依据该地方性法规对原告作出行政处罚决定，适用法律并无不当。
笔者认为，产生上述分歧在于适用法律时如何贯彻行政法的“比例原则”。鉴于本案原告已取得工商营业执照并从事五金加工生产多年的实际情况，在作出罚款的处罚前，告知其限期补办手续，更符合行政法的“比例原则”，即行政机关作出的处罚决定要与行政相对人的违法状态相适应。如果将这种“比例原则”要求上升到合法性的高度，就产生了本案所涉下位法与上位法冲突的理解，进而认为被告适用法律错误。但本案原告与慈溪市掌起镇慈晓五金厂位于同一经营场所，从事同样的五金加工生产，虽挂着两块牌子，实际是在统一从事生产经营。在执法过程中，被告已向慈溪市掌起镇慈晓五金厂发出环境违法行为限期改正通知书，责令补办环保审批手续，并告知了逾期不补办的法律责任。原告负责人在被责令改正单位签收栏签字。故被告事实上已经告知原告限期补办手续，原告对其行为的违法性及不补办环评手续的法律后果应当是明知的。在此情况下，原告拒不办理补办手续，被告作出涉案处罚决定，不存在违反行政法“比例原则”的障碍。因此，本案适用法律是正确的。
“三无”污染企业该由谁来管?
•在日常生活中，我们经常会遇到一些企业，无注册资金、无固定场所、无资质等级，更有甚者，无任何登记。这些企业在既没有获得工商部门的审批也没有获得环保部门审批的情况下进行生产，污染周边环境。对这类企业，相关部门应如何查处？群众又应该如何举报？为此，记者采访了中国政法大学王灿发教授。
王灿发说，无照经营是违法行为，对于无照经营，各级工商行政管理部门应强化日常监管，加强市场巡查，及时查处其管辖范围内的无照经营行为。如果群众发现污染企业确实是无照经营的，可以向工商部门投诉，由工商部门取缔无照经营的污染企业。
据了解，根据国家工商行政管理总局的相关规定，工商管理部门可以与公安、国土资源、建设、环保等部门配合，共同查处取缔无照经营违法行为。
王灿发接着说，工商部门有职责取缔没有营业执照的企业，如果工商部门不取缔，群众可以投诉工商部门不履行法律职责。
王灿发提示，群众也可以向环保部门反映“三无企业”的污染情况。如果污染企业没有环保审批手续，环保部门可以根据相关规定，责令其停业。
王灿发说，企业应该严格执行环境影响评价和“三同时”制度。对于工商部门来说，对没通过环评审批的企业不应该颁发营业执照。但目前环保前置审批并没有被列入法律规定。
王灿发说，在“三无企业”处理过程中，还要考虑污染企业的性质。如果企业的污染通过治理不能消除，属于必须关闭的企业，应当报当地政府关闭；如果是经过补办手续，能符合环保要求的企业，就可以依法停业并补办环保等手续后再合法生产。
王灿发说，无照经营是违法行为，对于无照经营，各级工商行政管理部门应强化日常监管，加强市场巡查，及时查处其管辖范围内的无照经营行为。如果群众发现污染企业确实是无照经营的，可以向工商部门投诉，由工商部门取缔无照经营的污染企业。
据了解，根据国家工商行政管理总局的相关规定，工商管理部门可以与公安、国土资源、建设、环保等部门配合，共同查处取缔无照经营违法行为。
王灿发接着说，工商部门有职责取缔没有营业执照的企业，如果工商部门不取缔，群众可以投诉工商部门不履行法律职责。
王灿发提示，群众也可以向环保部门反映“三无企业”的污染情况。如果污染企业没有环保审批手续，环保部门可以根据相关规定，责令其停业。
王灿发说，企业应该严格执行环境影响评价和“三同时”制度。对于工商部门来说，对没通过环评审批的企业不应该颁发营业执照。但目前环保前置审批并没有被列入法律规定。
王灿发说，在“三无企业”处理过程中，还要考虑污染企业的性质。如果企业的污染通过治理不能消除，属于必须关闭的企业，应当报当地政府关闭；如果是经过补办手续，能符合环保要求的企业，就可以依法停业并补办环保等手续后再合法生产。
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